回顾我国现行宪法的31条修正案,其中有些条文是完全适应社会发展的需要而应该修改的,必须修改的,也是只能用修正案的形式、而很难用宪法解释的方式表现的。
他没有直接点毛泽东,但是他点林彪……他说总纲上还写着接班人林彪。中国人名入宪的暂时失利,并没有使人们停止人名入宪的努力,人名入宪的做法在东邻得到响应,并且由它捷足先登。
例如,中国1936年五五宪草与1946年《中华民国宪法》都是在国民党一手操办下完成的,社会缺乏必要的力量牵制它。[6]五五宪草正文前有一句说明性序言:中华民国国民大会,受全体国民付托,遵照创立中华民国之孙先生之遗教,制兹宪法,颁行全国,永矢成遵。问题是,这个宪法观念必须是宪法观念,而后才有中国特色宪法观念,如果压根不是宪法观念,就不会有中国特色宪法观念,当然也不会有中国特色社会主义宪法观念。这6部宪法中只有一部实行共和制(《马尔代夫宪法》),其余的均为君主制。是什么原因造就这一宪政史上的奇观?世界上第一部人名宪法出现在1946年《中华民国宪法》,对世界影响最大的人名宪法也在中国(1975年《宪法》),人们可能会自然而然地将它与中国文化相联系。
就君主制宪法来说,它的目的在于限制君权(力),保障民权(利),它通过规范君权来实现从专制君主制向君主立宪制的转型,自然也与人名入宪不相容。第二,从世界宪法史的角度来看,上世纪70年代是人名入宪的高峰,除了越南在1980年将人名入宪外,未见其他国家将人名入宪。它的意志永远合法,它本身便是法律。
③一些利益集团充分利用了舆论的作用,希望建立新的中央政府的经济集团将他们的希望屡见于无数小册子和报章的论著上面,成为当时的主要论题。它在一系列制宪程序中得以实现。他们享有种种便利,可以诉诸许多不满现状而希望通过改变政治体制以改善自身生活的人们。①这时候,起作用的不再是真正的共同意志,而是一种代表性的共同意志。
③笔者认为,在制定宪法后,宪法由制宪会议公布或由制宪会议委托某机关(如临时总统)较妥,因为宪法既然是先于国家而产生的,国家元首、议会、总理等应当还未产生(即便产生也只具有临时性质),它们应当是依宪建国后的产物,而不应当先于宪法而存在,这时候,只有制宪会议是最高民意机关,它制定宪法,同时也只有它或它委托的机关才能公布宪法,这样较为符合制宪权的原理。关键词:制宪权 选举 制宪会议 制宪程序 代表宪法是谁制定的?谁应当是制宪者?谁又是事实上的制宪者?西耶士的著名论断惟有国民拥有制宪权①应当怎样理解?它是否只是一个理想而并没有现实意义?如果惟有国民才拥有制宪权,那他们怎么行使这一权力?他们是否可能行使这一权力?笔者认为,制宪权是一个非常复杂的问题,涉及到权利与权力。
⑥美国宪法是一个众所周知的妥协篓子,在每一个问题上,妥协都成了必要的,而这些妥协在某些情况下,会产生意料之外的后果。而全面修宪只是在同一个国家的历史进程中出现了一些较大的变化,进入了一个新阶段,从而对宪法所进行的全面修改。在其他方面,德国人可以自行规定。④有学者将制宪机关做了狭义和广义的区分,狭义的制宪机关是审议通过宪法的机关。
在教育运动中花费的金钱也归于他们这一边。它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验,总结了最近几年来社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验。麦迪逊早就说过:由人民代表发出的公众呼声,要比人民自己为此集会,和亲自提出意见更能符合公共利益。你们应从敌人手中拿掉这个武器。
①美国宪法在制宪会议通过后,交各州表决,但不是交各州人民直接表决,也不是交各州议会表决,而是交各州代表会议表决。如果我们仅仅停留在人民制宪的宏论中,而不对作出这一结论的论证过程进行具体分析,我们就可能一直处于夸夸其谈的境地而不能自拔,既不能说服自己也不能(或者说更不能)说服他人。
第四,由于国内外各方面的原因,使社会制度发生根本变化,废除旧宪法,制定新宪法。⑨对美国制宪代表来说,摆在他们面前的是一种形势,而不是一种理论,⑩美国宪法既非神授也非‘在一定时期内由人类的智慧和决心写出来的最伟大的作品,而是一部实际可行的文件。
但也有的制宪会议是指派产生的,如辛亥革命后制定《中华民国临时约法》时,其制定机关的代表只是各省都督谴派的代表,而不是国民选举的代表。东欧巨变后其国家性质发生了根本性的变化,在一定意义上亦有重新建国之意,因此东欧巨变后各国颁布的宪法应视为制宪而非全面修宪。规定凭借议会或代表机关的力量制定的宪法有26部,占18?3%,两者加起来共64部,占45?1%。宪法的批准,大约只有不到六分之一的成年男子投票赞成。人民亲自、直接参与制定宪法的全过程,既是不可能的,甚至也是不必要的。1795年宪法经议会通过,公民投票批准。
⑦也有些国家只需由议会或制宪会议通过即可。⑿在宪法草案拟就之前,往往要为该草案提出原则。
仅此一举,他们即已形成为一个国民实体。盖极大多数现代宪法,均系假人民之名义或以人民之名义而制定。
制宪会议自己制定的这个批准程序曾倍受反对派攻击,显然制宪会议是为了保证宪法能够被通过而在程序上作了手脚,它饶开了不利于宪法通过的种种因素,如宪法若交州议会表决,限制州议会权力、加强联邦权力的宪法不太可能获得支持,我们很难指望州议会会自愿从事自杀。个别地,作为主权权威的参与者,就叫做公民,①宪法就是整体的人民而不是具体的国民制定的产物。
他们努力的结果是结为团体。②问题是,人民的选举是一项非常复杂的工作。②这些分散的、具体的人民在制宪过程中所起的作用是不同的。另一方面,结果也可以适得其反。
③3、制宪机关的成立及其组成人员组织制定宪法的机关是落实制宪决定,行使制宪权,制定宪法的关键性环节。他们的最大功绩在于,在努力建立一个绝对坚强的政府之时,限制了大多数人压倒各州及个人权益的倾向。
④在美国制宪会议的讨论中,支持新泽西方案的代表特别强调该方案多半能够普遍地为全国所通过,而汉密尔顿在发言中指责一些人对舆论没有作出正确的估计他认为人民已经厌倦于过分的民主。世界上大多数国家的制宪会议是由选举产生的⑧,如1990年俄罗斯起草宪法时,第一次人民代表大会选举产生了最高苏维埃主席叶利钦为首的宪法委员会,⑨在美国,制宪会议的成员由各州议会选出。
在程序上,制宪权应该严于修宪权。而且,也从未全民一致制定过一部宪法。
宪法小组审议修正后,中共中央政治局再次讨论,然后交宪法起草委员会。宪法并不像法官们所说的那样,是‘全民的创造。有社会主义国家的,有资本主义国家的。南非1996年制定宪法时,其草案由制宪会议批准通过(制宪会议以421票赞成、2票反对、10票弃权的绝对多数通过)后,还要送交宪法法院审查,宪法法院认为在关于建立公正的公民监督机制、地方政府权力、劳资关系等8个方面的条款与制宪原则不符,予以驳回,制宪会议进行修改和通过后再次送交宪法法院并得到确认。
有的国家或许强调宪法是国家的根本法,应由国家进行公布,而国家的代表是国家元首,因此由国家元首来公布宪法。一般来说,力量较弱的那一部分人更可能让步,或者说不得不让步,宪法本身就是一个社会各种力量较量的结果。
⑩同时作为理论家,他们大多数人博览政治学经典著作。我们要探索的,不是人民是否应当被代表,而是人民怎样被代表,怎样防范人民代表背叛人民,这是代表制的利所可能带来的弊。
他们大都住在城市或人烟稠密的地区,他们能够迅速而有效地集合他们的力量。日本、德国、意大利在战后由帝国改为共和国,在一定意义上是重新立国,因此其宪法的产生是制宪。
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